Escolas Jurídicas do Século XIX e início do século XIX

Escolas do pensamento jurídico do Século XIX e início do século XX

Com base no texto " O pensamento jurídico moderno: da Exegese à Jurisprudência dos Valores" da profª Dr. ª Margarida Maria Lacombe Camargo da UFRJ

Escolas do pensamento jurídico do Século XIX e início do século XX Com base no texto " O pensamento jurídico moderno: da Exegese à Jurisprudência dos Valores" da profª Dr. ª Margarida Maria Lacombe Camargo da UFRJ
Escola da Exegese
1A A Escola da Exegese é considerada como a máxima expressão do positivismo. Foi formada pelos intérpretes do Código Cível Francês, mais conhecido como Código de Napoleão (1804). A Escola da Exegese tinha como característica a interpretação minuciosa do texto da lei. O método literal-gramático foi adotado pela Escola. Na busca do significado da lei era somente considerado o que a gramática propunha, ou seja, aplicar estritamente o que dizia o texto sem obscuridade ou ambiguidade. Dessa forma, o juiz passou a ser somente um intérprete da lei e um funcionário do Estado. A Escola não considerava outras fontes de Direito as quais não eram originárias do código, descartando assim o costume como fonte e tendo total repudia da atividade da jurisprudência. Bonnecase indica outro aspecto da Exegese, o da estatalidade, ou seja, todo o poder na mão do legislador deixa o Direito em absoluto na mão do Estado. Com o passar do tempo somente a interpretação do texto à risca não foi suficiente e o declínio da Exegese foi verificado por volta de 1880. As influências do positivismo legal da Exegese firmaram a base teórica do racionalismo jurídico ocidental moderno.	1B A Escola da Exegese, também conhecida como Escola filológica, perdurou durante o século XlX, e foi identificada como sendo a expressão máxima do positivismo legal, desenvolvido na França com a promulgação do Código Civil francês (Código Napoleônico), e constituída pelos intérpretes deste mesmo Código. Esta Escola afirmava que o Código de Napoleão resolveria qualquer problema referente ao cotidiano da época. Portanto, para a Escola da Exegese, a lei seria como uma expressão da razão aplicada em quaisquer circunstâncias. Além da literalidade dos textos, uma característica forte dessa escola era a estatalidade. O direito estava interligado ao Estado. Os juízes na França teriam suas decisões exclusivas às leis da época, no antigo regime. Essa lei, feita pelo povo. As decisões deveriam ser baseadas exatamente no que a lei diz, segundo cada palavra e pontuação, uma interpretação gramatical perfeita. Por meio dessa exatidão gramatical poder- se-ia alcançar a “vontade geral”. A partir disso o juiz passa a ser um mero funcionário do Estado, que aplica o que está no código, um código sem lacunas. Acredita-se que a Escola da Exegese restabeleceu a Ciência do Direito (Civil), uma vez que não era cabível ao juiz interpretar a lei de acordo com o seu entendimento. A atividade do jurista deveria ser a mais objetiva e neutra possível. Esta Escola negou o valor ao costume como uma fonte do Direito, negando assim uma criatividade referida às jurisprudências. A lei era considerada a única fonte do Direito e exigia uma interpretação minuciosa. No papel de interpretação do novo Código, o método sistemático fez-se adequado, pois a harmonia e a integração do conjunto de normas revela um sentindo comum em si, fora o significado isolado de seus artigos, ficando encarregado ao intérprete considerar a lei em conformidade com a totalidade do Código. Identifica-se o Direito com a lei por meio do dogma da razão, que exalta a capacidade do Código. Três períodos dividiram a escola da Exegese: o período de formação, que data de 1804 a 1830; em seguida, o seu apogeu - 1830 a 1880; e o declínio, verificado por volta de 1880. Seu declínio ocorreu pela ineficiência da interpretação de seu processo, ou seja, a letra da lei, somente, não era mais suficiente, havia a necessidade de se recorrer a outras fontes. Com o passar do tempo, o método de interpretação literal-gramatical da lei foi se tornando indesejável, evoluindo então para o método lógico-sistemático. A doutrina da Escola da Exegese se reduziu a proclamar a onipotência jurídica do legislador, ou seja, do Estado. Pois independente da vontade do povo, o culto do texto da lei levado ao extremo coloca o direito de uma maneira integral nas mãos do Estado. Firmou ainda a base teórica do racionalismo jurídico ocidental, tendo como grande obra o Código de Napoleão. As influências do positivismo legal (decorrentes desta própria Escola) contribuíram para a formação da nossa cultura jurídica ocidental.	1E A Escola da Exegese surgiu como consequência do Código de Napoleão, que tinha como objetivo reformar o sistema legal francês de acordo com os princípios da Revolução Francesa, uniformizando o Direito para suprimir a obscuridade, a ambiguidade, a incompatibilidade e a redundância entre os vários preceitos normativos regionais, revelando uma vitória da razão sobre outras formas de expressão cultural. Consistia na reunião de vários juristas franceses que orientavam o processo de criação e de aplicação do Código de Napoleão. Propunham uma ação restrita do Poder Judiciário, pois eram apegados a lei, que segundo eles era feita pelo povo, portanto nela se encontrava a vontade geral, legitimando todos os códigos. Para os codicistas o ordenamento era considerado perfeito, bastando-se em si mesmo, não havia lacunas nem antinomias ( Dogma da completude ), além disso todas as soluções se encontravam no código ( autonomia). O juiz segundo esta escola era apenas um mero aplicador do código, pois não era sua função “fazer” o Direito, pois ele já está feito, sua atividade deveria ser a mais objetiva e neutra possível. Interpretando-a ao seu arbítrio o jurista estaria desfigurando a verdadeira vontade do legislador. Dizia Bugnet um dos maiores doutrinadores da Escola: “’ Eu não conheço o Direito Civil, eu ensino somente o Código de Napoleão”. Pretendiam encontrar na lei a resposta para todos os conflitos, acreditavam que através da gramática encontrariam a vontade geral. Segundo o comentador Jean Bonnecase, outra característica da Escola da Exegese era a Estatalidade. O culto da lei levado ao extremo coloca o Direito de maneira absoluta nas mãos do Estado. Bonnecase foi também responsável por dividir o movimento em três períodos: O primeiro: Período de formação (1804-1830) O segundo: Apogeu ( 1830-1880) O terceiro: Declínio (por volta de 1880) O declínio da Escola da Exegese ocorreu pela ineficiência de seu processo interpretativo, a lei somente não era mais eficiente, havia a necessidade de buscar outras fontes, pois ela não acompanhava a dinâmica da sociedade.
Livre Investigação Científica – François Geny
1A Geny foi um famoso jurista francês e professor na Universidade de Nancy, onde se formou. Foi o fundador da chamada Escola de Livre Investigação do Direito, a qual afirma que o direito está além das leis e exigências normativas da vida social. Defende que a investigação deve ir alem dos preceitos autoritários do legislador, sendo assim, defende a liberdade da ciência e não da subjetividade. Ele afirma também que o fundamento das soluções jurídicas está na natureza das coisas. Para ele é impossível ter todos os problemas resolvidos pela lei escrita, pois suas soluções também dependem de fatos concretos. Geny, em suas teses, afirma que o interprete da lei deve sempre se manter fiel à intenção primeira, não podendo deforma-la, deve apenas reproduzir a intenção do legislador no momento da decisão. Expõe criticas a dogmatica jurídica de seu tempo. Para ele, existem lacunas no código, ou seja, ao interpretar uma lei cuja intenção do legislador se apresenta confusa ou duvidosa, deve-se buscar uma nova interpretação certa e precisa, mas não segundo interesses pessoais, uma vez que a essência da lei deve ser mantida. Ao mesmo tempo em que critica a tradição, permanece ligado a alguns de seus pressupostos, como a ideia de que a lei é expressão da vontade do legislador, e que um texto claro não deve ser interpretado, mas apenas aplicado. Sua intenção era romper a  hipocrisia da teoria hermenêutica tradicional, o que implicava o uso do caráter subjetivo em uma decisão judicial fundada em normas com conteúdo incerto. Porém, negava que a atividade judicial devesse cair em um subjetivismo exagerado e que o juiz pudesse aplicar livremente seus ideais de justiça. Sua busca era o meio termo entre flexibilidade e segurança: a primeira podendo apenas ser conquistada por meio da ampliação da teoria tradicional das fontes, como a valorização dos costumes, da jurisprudência e da doutrina; e a segunda garantida a maneira tradicional, pela subordinação do juiz a lei e pela flexibilização em elementos extra-legais. Com isso, ele busca superar a crença tradicional de que a lei encerra todas as respostas, mas sem questionar a submissão do juiz à lei nem abrir espaço para qualquer tipo de subjetivismo judicial.	1B François criticando a Exegese, faz uma analise a cerca das ações dos juízes diante a obscuridade e insuficiência da lei. Para ele, um juiz ao se deparar com um determinado caso, que não haja uma legislação específica, o magistrado deve se abster dos fatos sociais, bem como as leis que o regem. Para Gény, o caminho mais viável para resolver os conflitos sociais é a investigação cientifica. E esta investigação seria a mais benéfica para fornecer uma solução objetiva e possível para evitar uma injustiça, e também uma busca legítima. A sua crítica, em que há a livre pesquisa cientifica, é pautada em elementos sólidos e objetivos em que apenas a ciência pode oferecer. De acordo com Gény, uma vez não encontrada uma solução, o aplicador pode, através da atividade científica, encontrada uma solução fora da lei positiva, uma vez que cabe ao intérprete buscar fora do texto legal, um ordenamento jurídico. Para o autor, a pesquisa científica, pode ser pautada na sociologia, o que forneceria ao intérprete base para a criação de novas leis. Para François Gény, a finalidade essencial de sua obra (crítica) se pauta na eliminação de lacunas que podem existir no Direito, ou seja, o autor reconhece a existência de abstrações e quer, a partir da livre investigação cientifica, obter uma solução objetiva e criteriosa dos fatos que permeiam a sociedade. Esta ação científica (livre investigação) só se torna vigente pelo fato de basear-se em elementos racionais e situações sólidas. O autor reafirma a corrente jusnaturalista (positivista), afinal para ele a lei é a principal fonte do Direito, ou seja, a lei escrita é suprema. Por esse motivo, François Gény foi tão importante para que a teoria de “lacunas” no âmbito do Direito fosse melhor interpretado, e dessa forma, ele as considerasse novicas. Porém, nem sempre a lei é suficiente para eliminas essas lacunas legislativas, assim o juiz deve buscar nos costumes, uma forma de tornar o caso concreto. O autor, seguindo a corrente científica trabalha com dois aspectos: O dado - (1) Racional; (2) Ideais- e o construído (que é o elemento artificial). Gény considera o dado como verdadeiro conhecimento, pois Segundo o francês, este é produto de um racionalismo que impulsiona as atitudes humanas.	1E François Gény foi um jurista francês nascido em 1861, na cidade de Baccarat. Foi professor de diversas disciplinas em diferentes faculdades na França chegando a se tornar reitor da faculdade de direito em Nancy, onde se formou. Sua grande contribuição foi para a teoria das lacunas. A escola da exegese se caracteriza pelo racionalismo, e a organização do direito em forma de código, ou seja, corpo sistemático de normas capaz de uniformizar o direito, tirando o assim da escuridão, acabando com o arbítrio, lacunas, ambiguidade, enfim não deixando nada ao acaso. Por isso nesta época o juiz tinha sua ação restrita devendo apenas aplicar a lei prevista no código. Gény defende a “livre investigação cientifica” para situações em que juízes se defrontavam com casos de “lacunas”. Essa ideia consiste em buscar soluções jurídicas fora do âmbito da lei positiva, de modo a serem encontradas fora do texto legal, ainda que através dele. Para ele, através dessa pesquisa, de base sociológica, seria possível perceber os critérios de justiça prevalecentes na sociedade, que auxiliariam o interprete e ainda dariam oportunidade ao surgimento de novas leis. No caso de lacunas o juiz deveria se basear nos fatos sociais para julgar o caso, levando em conta não apenas a lei, mas também os costumes locais. Essa pesquisa teria caráter cientifico, pois apenas encontra sua base em elementos objetivos, os quais só a ciência tem a capacidade de revelar. Não caberia ao interprete negar a ordem jurídica afastando-se dos seus princípios fundamentantes. No entanto Fracois Geny não nega em momento algum a importância da lei, para ele esta continua a ser a principal fonte do direito, e o juiz deveria lançar mão da analise social apenas quando todas as possibilidades de encontrar no código a solução estivessem esgotadas. O direito natural é visto como o conjunto de regras jurídicas que a razão destaca da natureza e das coisas e que, segundo Gény, devem ser pesquisadas de forma que preparem as bases profundas da organização jurídica positiva. No livro Ciencia e Técnica em Direito Privado Gény divide o Direito em dois componentes: o dado e o construido. O construido é o elemento artificial e o dado é um elemento natural, que é o verdadeiro conhecimento por serem fatos sociais. O dado é dividido em dado racional e dado ideal. O dado racional seria o Direito em estado bruto. Já os dados ideais representavam as aspirações éticas e sociais de uma civilização.
Escola Histórica Alemã F. C. V. Savigny
1A A filosofia do direito corresponde a atitude espiritual que abrange todos os campos de atividade humana. O historicismo é um movimento voltado para cultura e contra as ideias iluministas e dava lugar as verdades originadas de manifestações espontâneas e concretizadas sobre a realidade. O romantismo, do Século XIX, é também um grande movimento da época, acreditava-se que a razão não era capaz de gerar tudo a ponto de modificar a ordem natural, negando o passado. Os românticos se inserem na história e buscam sentido no passado para explicar o presente e trazer motivação para o futuro. Assim valorizam o indivíduo no que se refere aos sentimentos e manifestações espontâneas de toda a ordem, como forma não de apenas enfatizar a própria personalidade, mas também de traduzir o individuo como parte de uma sociedade. Diferentemente do iluminismo, o desenvolvimento e formação da sociedade para os historicistas e romancistas não é obra da razão, mas sim um produto espontâneo das forças irracionais. O Direito Natural é aquele que se realiza através da história, conforme a criação de cada povo. Fruto deste ambiente cultural aparece na Alemanha, no inicio do século XIX a Escola Histórica do Direito, ou Alemã, que objetivava criar uma nova estrutura metódica para o direito que não a proposta pelos jusnaturalistas. O pensamento jurídico-filosófico abandona os conceitos de estado de natureza e contrato social, e favorecem as organizações sociais baseadas em instituições históricas formadas pelos costumes. A Alemanha foi um dos países europeus que mais demorou a criar um código civil, devido a sua fragmentação politica-territorial. Esta lacuna, somada a uma grande capacidade dos pandectistas de teorizar e pragmatizar o direito, além de interpretar leis antigas, como o CORPUS IURIS CIVILIS, gerou uma confusão de conceitos e uma falta de sistema em seus estudos. Consequentemente, criaram-se correntes favoráveis a uma codificação, o caso de Thibaut, e as não favoráveis, como Savigny. Thibaut pretendia ordenar o direito sistematica e positivamente. De acordo com Guido Fassó, Thibaut sustentava que a realidade não podia ser compreendida sem o uso da razão. Porém, Savigny responde que a melhor forma de se "juntar" o direito era por meio de uma ciência orgânica e progressiva comum à nação. Savigny vê o Direito codificado como uma expressão do despotismo, imposto pela razão, ou seja, estranha aos costumes. Opõe-se ao iluminismo, pois ele se baseia no direito natural, imutável e universal. Para ele, cada povo deve ter seu próprio direito, pois o direito é mutável, se desenvolve com o povo e deve basear-se nos costumes. O direito legislativo deveria apenas ter a função diminuir as incertezas e indeterminações. O jurista também aponta três formas possíveis de manifestação do direito: a popular( espontânea), a científica e a legislativa. A ideia de sistema proveniente do jusnaturalismo e do racionalismo aliou-se ao romantismo, originando o "espírito do povo". Para Savigny o direito não é uma mera soma de elementos, mas um conjunto de institutos jurídicos que habita a consciência do povo, originadas das práticas culturais, trata-se do Volksgeist. O direito não é mais um produto da razão ou da vontade e sim de um ideal de regulamentação da convivência humana. O que vale no final é a doutrina cientifica que forma um novo pensamento da dogmática jurídica, em que explica a totalidade representada pelos institutos jurídicos. De acordo com Ferraz Jr.: “se deve buscar o caráter complexo e produtivo do pensamento jurídico elaborados pelos juristas desde o passado”. O autor aponta ainda a vitória paradoxal do "espirito do povo" defendida por Savigny. O formalismo pode ser bem configurado na "pirâmide dos conceitos", criada por Puchta, sob a regra: de conceitos mais gerais e abstratos deduz-se outros mais específicos. A origem do método de interpretação histórico-evolutivo, atualmente chamado de "vontade de legislador", é quando o interprete colocar-se no lugar do legislador. Sampaio Ferraz Jr. cita momentos do pensamento de Savigny, quando a interpretação jurídica aparece como uma questão de ordem técnica, em que o mais importante é mostrar aquilo que a lei diz. Mas percebe que suas concepções hermenêuticas tomam outro rumo: deixa de lado a mera enumeração de técnicas, para referir-se ao fundamento de uma teoria de interpretação. Savigny diz que “interpretar é compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei”. Por outro lado, enfatiza a existência dos "institutos do direito", dai vem a ideia de que seria o Volksgeist é o elemento primordial para a interpretação das normas.	1B Antes de falar da Escola Histórica Alemã é preciso entender três movimentos: Romantismo, Historicismo e Nacionalismo. A Alemanha retardou um código civil porque estava fragmentada. A partir da escola alemã o direito natural já tem um conceito diferente do que era antigamente. Agora se tem uma noção concreta histórica. O direito para escola alemã já não é mais baseada em valores, mas sim no espírito do povo (baseado em experiências passadas), que é o que determina o direito. A escola história queria tornar o Direito em um Direito científico. Já a Escola Alemã não se apega ao código, ou seja, não adere ao olhar positivista clássico, mas adere a um olhar científico do Direito. Os juristas tinham a função de pegar o “código romano” e adaptar aos costumes germânicos. Savigny dizia que apenas um governo despótico poderia impor um código a uma nação, e isso seria esquecer qualquer costume que qualquer pessoa venha a ter. O Direito vivo de Savigny é diferente do direito vivo de Fhrlich. O direito para Savigny estaria ligado aos costumes. Para Savigny o Direito seria puramente cultural com a ideia do Volkgeist. Eles tinham esse olhar histórico- evolutivo porque se baseavam no “código romano” e, como o tempo passou novas coisas surgiram que o antigo “código romano” não alcança. Savigny dizia que para se entender a lei se precisava entender o contexto histórico em que a lei que se introduzia. O direito para Savigny viria de uma ideia de Volksgeist (espírito do povo).	1E Surgiu na Alemanha do início do século XIX, sofrendo forte influência do Romantismo alemão. Vinha se contrapor ao jusnaturalismo iluminista, que supervalorizava a razão humana. Para o romantismo da época, a imaginação, o sentimento, a emoção e a sensibilidade vinham substituir a razão como centro de tudo. Busca na história o passado como explicação para o presente e como motivação para o futuro. Valoriza a individualidade no que  se refere aos sentimentos, crenças, entre outras manifestações que estejam vinculadas a tradição, para não só trazer a consciência de individualidade mas como também de traduzir o indivíduo como parte de uma nação. Já o Direito Natural é o Direito que surge naturalmente na sociedade e não se confunde com valores de ordem universal, é a criação espontânea de cada povo. A Alemanha ate aquela época ainda não havia obtido um Código Civil, em boa parte devido a sua fragmentação político-territorial. Para suprir  essa falha, os alemães teóricos e práticos do Direito dedicaram-se a interpretação e adaptação das antigas leis romanas, buscando uma concordância entre as antigas leis e os costumes de origem germânica. Mas isso gerou uma confusão de conceitos e uma assistematicidade nos estudos da ciência do Direito. Ocorreu quando em 1814, o jurisconsulto Thibaut, que defendia a codificação e unificação do Direito Civil alemão, entrou em discordância com Savigny, que não considerava “juntar” o Direito em forma de código  como a melhor solução e sim em “forma de uma ciência orgânica e progressiva comum a toda nação”. Para Savigny cada povo tem seu próprio Direito que são fundados em elementos culturais (como a língua, religião, costumes, etc). O Direito não seria algo imutável, ele se desenvolve com aquele povo: “nasce, cresce e morre quando perde a sua personalidade”. Segundo ele, o Direito não deveria ser visto como uma mera soma de elementos, mas sim como um conjunto de institutos jurídicos que surge da consciência do povo, perceptível através da instituição do jurídico, gerado da prática cultural daquela nação. Esse seria o famoso conceito de Volksgeist (traduzido seria “o espírito do povo”). Concluindo, a Escola Histórica Alemã, tendo como “fundador” Savigny, dizia que o Direito é um produto histórico, não sendo resultado da mera vontade do legislador. Ele surge da consciência de cada povo, baseado nos seus costumes. Considera que as codificações estagnariam o Direito, impedindo sua evolução.
Jurisprudência dos Conceitos Jovem R. von Ihering
1A O formalismo jurídico na Alemanha propagou-se com o trabalho dos juristas da Escola Histórica, afim de se criar um direito científico. Os pandectistas reelaboraram as antigas instituições do direito romano mediante da extração de conceitos utilizava- se o método lógico- sistemático onde perceberam o direito como uma totalidade fechada em si mesma. Jhering afirma que a ciência do direito é universal, que os juristas de todos os países e épocas falam a mesma língua. Puchta desenvolve a genealogia dos conceitos que propõe uma busca de conceitos em princípios gerais mediante operação lógica- indutiva e lógica- dedutiva. Por indução chega- se com princípios para depois descer às ramificações múltiplas por dedução. De acordo com a Jurisprudência dos Conceitos, o papel da ciência jurídica é o de verificar como suas proposições se condicionam reciprocamente. O empirismo consistia em estabelecer conceitos que pudessem garantir segurança às relações jurídicas , a fim de diminuir a ambiguidade e a vaguidade dos termos gerais. Através desse método eles utilizaram como um modo figurativo uma pirâmide colocando no topo os conceitos gerais a fim de dar origem e novos conceitos no campo do conhecimento, este processo posteriormente passou a ser chamado de livre interpretação do direito. A conclusão das tarefas dos juristas na Alemanha, consistiu em extrair o máximo de objetividade dos resultados e isso levou a uma dogmática dividindo em dogmática jurídica e dogmática histórica (ciência). Pouco a pouco a ciência foi tomando lugar enquanto a história do direito foi perdendo sua importância. Para Guido Fasso é que o positivismo jurídico se firmou no século XIX por via do historicismo.	1B A jurisprudência dos conceitos tem origem com os juristas da Escola Histórica, os pandectistas. Essa corrente tinha como objetivo extrair, das antigas instituições do Direito, conceitos capazes de serem utilizados em diferentes épocas e lugares, tornando assim o Direito universal. Para isso é utilizado o método lógico-sistemático (interpretação realizada com base em todo o sistema jurídico conforme o contexto), que tentava construir uma unidade no meio da diversidade normativa. É Puchta, discipulo de Savigny, que desenvolve a genealogia dos conceitos, a genealogia tem como base a busca de conceitos em princípios gerais, a aplicação de normas conforme os conceitos da ciência jurídica sem nenhuma influência externa. Formulou também a pirâmide de conceitos, onde deu ênfase ao caráter lógico-dedutivo do sistema jurídico, que era capaz de “por si só gerar uma conclusão que servisse de juízo concreto para cada decisão”. Esse caráter dava ao Direito um maior grau de objetividade. A escola da jurisprudência dos conceitos mais tarde deu origem ao positivismo jurídico.	1E O formalismo jurídico alemão propagou-se com o estudo de juristas que conceituaram o Direito Romano, para realizar uma interpretação das leis que sejam lógico-sistemático, onde acaba por perceber o Direito como uma totalidade fechada em si mesma, e que sua hermenêutica possa ser universalizada em épocas e lugares diferentes, dando continuidade aos estudos dos pandectas. Para Savigny, a ideia era de um direito racional-universal que ultrapassava os limites geográficos e temporais, do que um Direito histórico nacional. Seus seguidores Jhering e Puchta, conceituaram posteriormente, Jhering fundamentou que a ciência do Direito é universal e que todos os juristas do mundo possuem a mesma forma de linguagem, pois a sua ciência serve para fundamentar todos os tipos de ordenamentos. Já para Puchta, é a busca de conceitos nos princípios gerais, mediante operação logico-indutiva e lógico-dedutiva. A atividade científica estabelecia conceitos bem definidos, que garantiam segurança nas relações jurídicas, com a diminuição da ambiguidade e vaguidade dos termos legais. Na elaboração de conceitos gerais, posicionados no alto de uma pirâmide dando origem e limitando a outros conceitos de menor valor em uma união total, foi criado um sistema perfeito e acabado, alcançando o Direito seu maior grau de abstração e autonomia como campo de conhecimento. Esse grau elevado de racionalidade deu origem ao “dogma da subsunção” O Direito é fruto de um desdobramento logico-dedutivo que através de premissas capazes por si só gerar conclusões que servisse de juízo concreto para cada decisão. Portanto percebe-se que as tarefas dos juristas alemães era de conferir o máximo de objetividade possível para o resultado de suas construções, criando a dogmática jurídica, conceitos que são independentes do Direito em vigor. Torna-se a dogmática jurídica como fundamento, e deixando o historicismo em segundo plano, em que os resultados de pesquisas históricas tendo maior valor que o próprio investigativo histórico. Concluindo que o positivismo se afirmou por conta do historicismo do século XIX. ----- O formalismo na Alemanha propagou-se com o trabalho de juristas oriundos da Escola Histórica, que possuía lastro na atividade dos pandecistas. O cientificismo propugnado por Savigny resultará antes numa idéia de Direito de cunho racional-universal que ultrapassa fronteiras físicas e geográficas, do que na idéia de um Direito histórico nacional. Conceitos, denominação dada mais tarde a este método de criação e interpretação do Direito, o papel da ciência jurídica é o de verificar como suas proposições se condicionam reciprocamente, por meio de um processo de derivação que remonta a genealogia de cada uma. A atividade cientifica consistia em estabelecer conceitos bem definidos, que pudessem garantir segurança as relações jurídicas, uma vez diminuída a ambigüidade e a vaguidade dos termos legais. Esse alto grau de racionalidade deu origem ao dogma de subsunção, que irá se impor no século seguinte. Com isso, nota-se um considerável , e até nefasto, isolamento das regras jurídicas do seu meio circundante. Percebe-se que a tarefa dos juristas, na Alemanha, constituiu em conferir o máximo de objetividade possível para o resultado de suas construções, o que levou a formação da dogmática jurídica ou da ciência dogmática do Direito, no sentido de uma teoria autônoma do Direito vigente. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr, a dogmática foi, assim, pouco a pouco, ocupando o lugar principal na ciência do Direito, enquanto a História do Direito perde em importância. Embora a Escola Histórica insistisse na historicidade do método, ao cabo da pesquisa o resultado se tornava mais importante do que a própria investigação que o precedera. E a conclusão daí auferida por Guido Fassó é a de que o positivismo jurídico se afirmou no século XlX pela via do historicismo.
Positivismo Jurídico Augusto Comte: principal idealizador do Positivismo
1A A formação histórica de algumas ideias fundamentais sobre o positivismo jurídico passa pelo impulso à produção legislativa, o fundamento do positivismo jurídico, que nasce indissociavelmente com a formação do Estado moderno, com princípios marcadamente racionalistas. A necessidade da codificação das leis surge a partir da dupla exigência de pôr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para intervenção na vida social. O impulso para a legislação teve limitações quanto à adesão do movimento à codificação, resultado último da legislação. A Alemanha do século XIX, com a escola histórica, representa bem esta reação contrária, embora também assumisse a supremacia da lei sobre as outras formas de direito. Outro aspecto que aproximava as duas correntes é a concepção do direito como uma realidade socialmente “dada” ou “posta” e como unidade sistemática de normas gerais. Norberto Bobbio define o positivismo jurídico sendo “uma doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo, (...) posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como lei”. Por essa definição muitos autores definem o Direito positivo como contraponto do Direito natural. Podemos considerar o positivismo jurídico sob três aspectos: o método, a teoria e a ideologia. É necessário fazer a distinção do positivismo jurídico como ideologia, a versão forte ou extremista da versão fraca ou moderada. A maior parte das críticas feitas pelos antipositivista fundadas num juízo de valor, ou seja, se a influência é boa ou má (justa ou injusta), são dirigidas a primeira. No entanto, mesmo nela, muito raramente foi sustentado até suas extremas consequência pelos pensadores e não se encontra na história concordância entre o positivismo jurídico e o positivismo ético extremista. A versão moderada, todavia, não leva à estatolatria e ao totalitarirmo político. Pelo contrário, se considerarmos a ordem, a igualdade formal e a certeza como valores próprios do direito representa uma ferramenta em prol do Estado liberal. Quanto à teoria, o juspositivista baseia- se em seis concepções fundamentais: • Teoria coativa do direito (para a teoria moderna, o direito é um conjunto de normas que regulam o uso da força coativa). Teoria imperativa do direito (a norma jurídica é definida como tendo a estrutura • de um comando, manifestada por uma vontade determinada e pessoal). • Teoria legislativa do direito (a lei como única fonte de qualificação). • Teoria da interpretação lógica ou mecanicista do direito (a interpretação do direito feita pelo jurista deve consistir na simples aplicação da lei com base num procedimento puramente lógico, o juspositivista considera o jurista uma espécie de robô). • Teoria da coerência do ordenamento jurídico (num mesmo ordenamento jurídico não podem coexistir simultaneamente duas normas contraditórias). Teoria da completitude do ordenamento jurídico (ela afirma que com bases nas • normas explicitas ou implicitamente contidas no ordenamento jurídico, o juiz se valendo de meios puramente racionais pode resolver qualquer casos, dessa forma o juspositivista exclui a existência de lacunas) Sobre o método, o juspositivista entende que o direito deve ser analisado aos moldes da sociologia do francês Augusto Comte, isto é, como um conjunto de fatos e fenômenos sociais. O jurista deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda as ciências naturais, abstendo- se de formular juízo de valor. Nos últimos anos o positivismo jurídico que dominou a cultura jurídica durante um século, veio sofrendo críticas dos jusnaturalistas pela sua concepção estatolátrica, pelo seu princípio de obediência incondicional à lei do Estado e pelas consequências que isso causou nos regimes totalitários.	1B O positivismo jurídico fundamenta-se no empirismo, o conhecimento adquirido unicamente através da observação e experimentação, livre da metafísica. Nas ciências humanas e sociais a ideia do positivismo era “buscar na sociedade leis constantes e invariáveis que a explicassem, tal como se explicavam os fenômenos da natureza nas ciências naturais”. Augusto Comte projetou o positivismo nas ciências sociais em sua obra que mais tarde ficou conhecida como Sociologia Jurídica. A Sociologia como ciência positiva da sociedade é a única capaz de abranger todos os fenômenos da sociedade. Para Fassò, o positivismo no Direito deve levar a uma legislação que seja fiel aos fatos sociais, independentemente de quaisquer valores de ordem moral. Destaca que foi na Escola Histórica do Direito na Alemanha que o método positivista foi melhor aplicado, “onde o processo de generalização e abstração dos fatos desvinculou-os de quaisquer valores que lhe pudessem ser atribuídos”, assim o fatos passam à conceitos de ordem objetiva e geral. No decorrer do século XIX foi a Sociologia Jurídica que estava em alta para os positivistas. Foi somente no início do século XX, com Hans Kelsen, que o Direito firmou-se como ciência naqueles moldes. Mas não seguiu a tendência sociológica de Comte e sim as bases do formalismo, onde as normas postas pelo Estado tinham maior importância, sendo a vontade da nação submissa à vontade do Estado. Assim o Direito positivo passou a ser posto, garantido e respectivo a cada Estado, sendo o único Direito de interesse do jurista em contraponto ao Direito natural. Segundo Norberto Bobbio, o Direito positivo “é aquele reconhecido por intermédio da declaração de uma vontade alheia”, sendo bom o que o Estado quer que seja. Já o Direito natural “é o que conhecemos através da razão”, sendo “bom ou mau em si mesmo, independentemente da vontade do legislador”. Ao contrário do formalismo da Escola Histórica, Kelsen não se limitou apenas aos conceitos jurídicos, ao que se encontra prescrito em lei para a criação do Direito, buscou conceitos gerais para a formulação e circunscrição do campo de atuação. No entanto, as bases conceituais são importantes para a independência do Direito ao evitar as influências de elementos externos que enfraquecem suas características. Essa concepção positivista sempre foi acompanhada de críticas.	1E A partir do naturalismo Iluminista – base de desenvolvimento das ciências naturais – e da filosofia positivista – a qual estuda as relações constantes entre os fatos sociais, buscando um conhecimento geral para a sistematização das leis – representam a formação do formalismo jurídico. Ambas as correntes adotaram o método empírico. O positivismo corresponde a um modo de pensar fundamentado nos fatos “positivos”, cujos conhecimentos advém da observação e experimentação. É nesse contexto que aparecem as Ciências Humanas, cabendo ao método positivo a função de criar leis e constantes que explicassem a sociedade, assim como se explicavam os fenômenos naturais. O positivismo ganha projeção como ciência social com Augusto Comte, sendo a sociologia a observação dos fatos e fenômenos sociais. No campo do Direito, isso significa estabelecer uma relação entre os fatos sociais e o Direito através de uma legislação que se aproxime o máximo possível dos mesmos, sem a interferência de valores morais. Para Comte, pode-se observar a aplicação do método positivista na pesquisa histórica, como é o caso da Escola Histórica Alemã – onde os fatos, desvinculados de quaisquer valores, transformam-se em conceitos objetivos e gerais. As teorias de Comte dão origem à Sociologia Jurídica, ainda no século XIX, quando juristas começam a questionar se a jurisprudência era ou não uma ciência e surgem os entusiastas da criação de um método próprio para o Direito, para que passasse a ser visto como as outras ciências naturais. É no século XX, com Hans Kelsen, que o Direito se firma como ciência, sob as bases do formalismo, importando as normas postas pelo Estado soberano, prevalecendo a sua vontade sob a da nação. Aqui interessa ao jurista o Direito Positivo, por ser o único existente, contrapondo-se ao Direito Natural – que se manifesta através da razão. “O Positivismo Jurídico”, de Norberto Bobbio, retrata essa relação, definindo o Direito Positivo como a declaração de uma vontade alheia, com base nos binômios particularidade/universalidade e mutabilidade/imutabilidade, encontrando o Direito a sua valorização através de critérios objetivos determinados pelo legislador. A dogmática jurídica de Kelsen esclarece conceitos gerais, que formulam e delimitam o campo de atuação do Direito, sendo esse o papel da Teoria Geral do Direito, cuja base formal segue a jurisprudência dos conceitos, indispensável à completude da ordem jurídica. O Direito como ciência incumbiu-se de evitar a influência de elementos externos que o descaracterizariam, concepção esta que sempre sofreu diversas críticas.
Crítica ao "Céu dos Conceitos" feitas por R. von Ihering R. von Ihering no fim de sua carreira
1A A Europa do século XIX passou por evoluções sociais e cientificas que geraram novas relações econômicas, que provocaram alterações na sociedade e exigiram mais do Direito. Devido às mudanças, Rudolf Von Ihering torna-se o autor de uma das criticas mais acirradas ao método lógico-dedutivo e ao formalismo jurídico. Em seu livro A Luta pelo Direito, o autor retrata o Direito como uma vivência que deve ser assumida por duas partes: de quem o aplica (o Estado) e de quem dele necessita. A luta deve ser considerada concreta, relativa ao próprio sujeito, que devido ao sentimento de justiça coloca o Direito em movimento. Já em seu livro A Finalidade do Direito, Ihering comenta a noção de finalidade junto à ideia de Direito como práxis, abandonando o campo da abstração e abrindo caminho para a Jurisprudência dos Interesses. Portanto, Ihering é adepto ao positivismo filosófico, sendo os interesse e valores fundamentos que servem ao método realista ou teleológico.	1B - Crítica de Jhering Rudolf Von Jhering foi um dos primeiros a perceber, e criticar as falhas e deficiências do formalismo jurídico. Foi ele quem fez as criticas mais objetivas ao método lógico-dedutivo quando percebeu que as normas dos códigos não atendiam as necessidades dos cidadãos. Em seu livro A Luta pelo Direito, ele diz que o direito deve ser vivencia do por todos. Para Jhering, o que põe o direito em movimento é a busca pela justiça, esta seria uma luta concreta que diz respeito ao próprio sujeito que tem seus direitos violados, logo, o direito que nos interessaria seria o direito subjetivo. Um jurista deve sempre prestar atenção nas necessidades dos outros, em vista que, quem age, age sempre em busca de um fim. Este fim é o que ele quer, e este “querer” não estará presente nas normas positivadas. No livro a finalidade do direito ele soma a noção de fim ou finalidade à ideia de direito como práxis (práxis em seu sentido mais amplo, é a atividade humana em sociedade e na natureza). Jhering é contra o positivismo jurídico, mas não contra o positivismo filosófico, que se é aquele que dedica o esforço a apreciação dos fenômenos naturais e sociais, diferente do positivismo jurídico. Ele usa como fundamentos o método realista, que é voltado para os valores.	1E Ihering elaborou uma crítica bem contundente ao método lógico- dedutivo e ao formalismo jurídico pelo seu alto grau de abstração, ao perceber uma crise que se manifestava na cultura da segunda metade do século XIX. Crise esta, que a Europa estava enfrentando nessa época por uma evolução social, científica e tecnológica gerando novas atividades e novas relações econômicas. Se exigia mais do Direito. Houve várias reações ao positivismo jurídico-formalista. Segundo Ihering, o Direito que interessa não é tanto o direito objetivo, mas o subjetivo. O sentimento de justiça é que move o Direito. Ihering mostra o Direito como uma vivência que deve ser assumida tanto pelo legislador (Estado) quanto por quem o postula. Ihering fala sobre a soma da finalidade à ideia de Direito como práxis. O jurista deve entender as necessidades dos indivíduos em suas ações em busca de um fim. E não buscar conceitos obtidos de normas e instituições jurídicas. Por fim, entende-se, pela crítica de Ihering, que o Direito não é criado por conceitos, mas por fins ou valores cuja realização se persegue.
Jurisprudência dos Interesses Philipp´Heck
1A A jurisprudência dos interesses veio com o intuito de suprimir a lógica da jurisprudência dos conceitos (que possuía uma lógica mais formal). Essa escola tem como principal representante Philipp Heck. Ele incorpora de Jhering, já que foi seu aluno, a ideia de Direito como prática e também a ideia de fim, ou seja, os interesses contidos por trás do mesmo. Esses fins estariam ligados aos comandos jurídicos, esses podendo ser dados a partir da necessidade, ou dos interesses. O direito então seria a garantia dos interesses dos membros da sociedade, enquanto o papel do juiz estaria em “resolver” (na realidade, decidir a respeito) os conflitos, de acordo com o comando normativo (emanado da lei). A jurisprudência dos interesses então, nega-se a dar ao juiz o objetivo de julgar o fato com base tão somente na lei; ao contrário, o juiz deve adequar as decisões de acordo com as necessidades da vida mediante os interesses em pauta. As leis não somente servem para a resolução de conflitos, mas são também como comandos ativos, verdadeiros produtos de interesses. Assim, pode-se dizer que as leis são resultantes dos interesses materiais, nacionais, religiosos e éticos, em luta pelo predomínio de uns sobre os outros. Heck acredita que dois aspectos são relevantes para que o juiz estabeleça seu julgamento: • - o que está incumbido na lei; • - aspectos emocionais. Ex: experiência de vida, estado emocional e/ou psicológico. Heck denomina essa sua teoria de interpretação de “Teoria Histórico-Objetiva” Para ele, o Direito significa soma de interesses: os da ordem geral – protegida por lei; os individuais – protegidos pela sentença. Sob influência do positivismo filosófico, para Heck, a interpretação da lei é “explicação de causas”. Ou seja, precisa-se saber a causa para poder avaliar a consequência. A jurisprudência dos interesses também recebeu críticas, dentre elas, se destacam as críticas dos neo-hegelianos que são duas. A primeira é em relação ao fator filosófico positivista que reconhecia apenas a realidade da verificação dos interesses em pauta. Já a jurisprudência dos interesses, ao desconsiderar o “espírito objetivo”, fazia o positivismo jurídico revigorar. A segunda crítica faz referência à ideologia liberal da jurisprudência dos interesses, quando ela contrapõe os interesses particulares com interesses públicos. Mas essas críticas serviram de estímulo para alguns seguidores de Heck e estes reconheceram o real fundamento valorativo dos interesses, dando ensejo ao que viria ser chamado de jurisprudência da valoração. Não é a toa que Heck teria escrito no inicio do seu livro “Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses”, o seguinte: “A aptidão da decisão judicial tem portanto , de ser medida, primeiro que tudo, pelos juízos de valor expressos pela comunidade jurídica em forma de lei. O juiz está subordinado à lei. A comunidade jurídica organizada em Estado é soberana e autônoma , não só externamente , mas também internamente , nas suas relações com os tribunais. A subordinação destes não é só consequência da necessidade da certeza do direito, é o resultado dum princípio constitucional, dum juízo de valor geral que coloca a vontade da coletividade, declarada em forma de lei, acima da vontade de cada cidadão.” -Heck. Ob. Cit., p. 15. Quem também reconheceu esse viés da teoria de Heck é Siches, e para ele, a jurisprudência dos interesses tem duas ideias fundamentais: 1. O juiz tem que obedecer ao Direito positivo, ou seja, os interesses valorizados pelo legislador devem sempre prevalecer, independente da opinião pessoal do juiz. 2. Muitas vezes as leis serão incompletas ou contraditórias, então o juiz deverá desenvolver os critérios de valores que inspiraram a lei em si, e adaptá- los aos determinados interesses do caso. Conclusão: Anteriormente a ideia que predominava era que na lei não existiam lacunas. Porém Heck reconhece a existência de lacunas, e por essa razão o juiz também deve se basear em valores (fatos de ordem axiológica). Ou seja, persiste em lutar contra a ideia de que tudo que é necessário para ser aplicado está na lei de fato. A jurisprudência dos interesses, com a introdução de um novo conceito do valor, posteriormente influenciou a jurisprudência dos valores (defendida por Larenz), provendo um novo conceito do valor no direito.	1B Como antítese a Jurisprudência dos Conceitos, que diz que o papel da ciência jurídica é o de verificar com suas proposições se condicionam reciprocamente por meio de um processo de derivação que remonta a genealogia de cada uma, A Jurisprudência dos interesses procura superar a lógica formal pelo estudo e pela avaliação da vida, ou seja, pela pragmática. Seu principal representante, Philipp Heck, incorpora muitas ideias de JHERING – como por exemplo a ideia de direito como prática, analisando como “função judicial, juntamente com a ideia de fim como interesse. Para JHERING o direito não é criado por conceitos, mas por fins ou valores cuja valorização se persegue. Heck, por sua vez, afirma que o direito se resumia na coordenação da garantia dos interesses dos membros da sociedade para a composição dos interesses das partes em conflito de acordo com o comando normativo. O juiz não é submetido a fazer apenas uma comparação de fato e lei, e sim elaborar sua decisão e basear-se na adequação às necessidades práticas da vida mediante os interesses em pauta. Heck acreditava que a atividade do juiz é criadora, à proporção que procura conjugar os interesses postos na lei de acordo com a situação, baseando-se também em sentimentos de justiça e na sua experiência de vida. Ele chama sua teoria da intepretação de “teoria histórico- objetiva, com os seguintes termos: O legislador não é simples ficção ou fantasma, mas a designação que engloba todos os interesses da comunidade e vigentes [valores]. Assim a questão por vezes posta, de saber se a vontade do legislador de ontem ou hoje, resolve-se com clareza. O escopo da determinação judicial do direito é, sem duvida, a proteção de interesses atuais, mas a realização desse escopo tem como fator o conhecimento daqueles interesses cuja as exigências se revelam em forma de lei. Quando Heck entende que o método jurídico de JHERING, se prende a ação que o direito exerce sobre a vida, ele recupera a jurisprudência dogmática do mesmo utilizando-se dos meios oferecidos pela sociologia. As técnicas sociológicas investiam em duas direções : A primeira, verificando os interesses protegidos na lei, como necessidades da vida prática em constante contradição. E a segunda, atendo- se aos interesses atribuídos pelas necessidades dos casos. Direito pra ele significava titulo de interesses de ordem geral, protegido pela lei, enquanto individuais, protegido por sentença. Sofre influencia do positivismo filosófico, a interpretação da lei é sobretudo “explicitação de causas”. Jurisprudência dos interesses sofreu criticas dos neo-hegelianos. E a principal critica foi em relação ao substrato filosófico positivista, que reconhecia apenas uma realidade empírico-sociológica. A segunda, por sua vez, refere-se a ideologia liberal individualista da jurisprudência dos interesses, quando esta contrapõe os interesses particulares aos interesses da comunidade.Referindo-se a ideia (anteriormente predominante) de que o ordenamento jurídico era completo, sem lacunas – as quais, se por ventura, apresentassem existir, a força da lógica retiraria do sistema uma solução adequada – Heck reconhece a real existência de lacunas, ocasião onde o juiz deve se entregar a uma tarefa de ordem axiológica. Isso só é possível uma vez conhecidos os interesses em jogo e os valores existentes na vontade do legislador, de forma a adequá-los uns aos outros. Com a Introdução do conceito de valor, ainda visto sob a forma de uma necessidade real, verificável, que é o interesse, a simples relação causal e indispensável entre fato, norma e sentença vem a ser acrescida do papel do valor ou dos valores envolvidos na causa. Essa nova postura ensejará, mais tarde, um dos seus principais defensores.	1E Contrária à Jurisprudência dos Conceitos, a Jurisprudência dos Interesses sai do campo da abstração e formula uma metodologia que une a lógica com as experiências de vida. Seu representante foi o professor Philipp Heck, que incorporou as ideias de Ihering sobre Direito como prática e finalidade. A partir desse momento, o Direito passa a ser uma garantia de que os interesses da sociedade sejam postos em forma de lei e o papel do Juiz deixa de ser o de meramente interpretar e aplicar a lei. Com caráter criativo, ele passa a avaliar os interesses de ambas as partes com a ocasião a ser colocada em prática podendo, até mesmo, usar de sua experiência de vida e seu sentimento de justiça. A teoria “histórico-objetiva” de Heck procura não um caráter psicológico, mas um caráter normativo que corresponda ao interesse demonstrado na lei. É dever do legislador colocar os valores sociais dentro do Direito para que o principal objetivo deste seja sempre proteger os interesses da sociedade a qual se aplica. Porém, para atingir esse objetivo, deve-se conhecer os interesses que já se tornaram lei. Além disso, Heck utiliza-se, também, da sociologia para afirmar que o método jurídico está ligado à ação que o direito exerce sobre a vida. Existem duas direções possíveis a serem seguidas: uma verifica os interesses protegidos por lei que entram, algumas vezes, em contradição com a vida, com a realidade. A outra se contém aos interesses do caso. Para ele, o direito é a defesa dos interesses, ou de ordem geral, protegidos por lei, ou individuais, protegidos pela sentença. A Jurisprudência dos Interesses teve muitos seguidores, mas também recebeu algumas críticas. Ela foi criticada pelos neo – hegelianos porque apenas analisava a verificação dos interesses em pauta. Assim, a partir de Heck, seus seguidores reconheceram o valor do fundamento dos interesses. Ele diz que antes do juiz aplicar uma lei, deve medir suas conseqüências, uma vez que ele é subordinado a ela. Essa subordinação é resultado de um princípio constitucional que declara a prevalência da vontade do povo acima da vontade individual. No que diz respeito a essas atividades do juiz, e também do legislador, a Jurisprudência dos Interesses parte de duas ideias fundamentais: a primeira é que o juiz tem que, obrigatoriamente, obedecer ao Direito positivo. Assim como o legislador, o juiz tem que fazer o possível para resolver os conflitos de interesses, fazendo prevalecer a valoração dos interesses concluída pelo legislador à sua valoração individual, ou seja, o que prevalece é a lei ao invés de seus critérios pessoais. A segunda é que às vezes as leis aparecem um pouco incompletas, inadequadas e muitas vezes entram em conflito com outras normas. Isso se deve ao fato de que a cada dia que passa, novas situações vão surgindo e com isso surgem também novas leis. Assim, o legislador espera que o juiz faça uso do bom senso e utilize critérios adequados para dar a melhor aplicação para a lei, de acordo com os interesses em pauta. Dessa forma, a função do juiz não deve ser limitada a apenas aplicar os fatos e as normas, mas sim construir novas regras para as situações que a lei não regulou e ainda corrigir as normas que contêm deficiências. Em resumo, o juiz deve proteger todos os interesses que o legislador considerou dignas de proteção, e protegê-los seguindo uma hierarquia segundo determina o legislador.
Movimento para o Direito Livre Eugen Ehrlich
1A O Movimento Para o Direito Livre surge na Alemanha como uma forma de respostas as vária críticas feitas a essa concepsão mais tradicional, na qual o formalismo é fundamentado. Esse movimento séra contrário a esse apego, a tradição e por não ter uma teoria bem precisa, consistirá em uma tendência que dará origem a diversas formas. Em 1903, na Alemanha, ocorre um marco para o Movimento Para o Direito Livre, o qual foi uma conferência apresentada por Eugen Ehrlich sobre a luta pela ciência do direito, Eugen defende a livre busca do direito, não se baseando mais naquela premissa tradicional de buscar apenas nas leis, meios de formular o direito, defendendo assim que o jurista poderia buscar o direito também em fatos sociais. Em 1906, surge o manifesto de Herman Kantorowicz, nele, se defende que um direito muito mais rico e legítimo é um direito que brota de grupos e movimentos sociais, chamado por ele de direito natural. Kantorowicz defende que esse direito natural deveria ser igualmente usado na aplicação em casos jurídicos, assim como é usado o direito estatal. O autor ainda defende a ideia inicialmente proposta por Eugen, na qual o jurista deve basear-se destes meios sociais para a aplicação do direito quando só a lei não se é suficiente. O Movimentos Para o Direito Livre tenta resolver essa irregularidade provocada pelo distanciamento do direiro e da sociedade, pois com esse estato conservador que a lei se encontrava, sem acompanha uma sociedade que não parava de evoluir, poderia ocasionar uma grande instabilidade ao invés de segurança.	1B O movimento para o direito livre não se tratava de um grupo específico de pensadores nem de uma teoria bem precisa. Consistia antes numa tendência ou uma atitude que assumiu formas diversas,dentre as quais a própria Jurisprudência dos Interesses. Um movimento que se inseria em outro mais amplo, de revolta contra o apego à tradição e ao conformismo manifestado em vários domínios: da arte à religião. Tem como marco a conferência apresentada por Eugen Ehrlich, na Alemanha, em 1903, sobre A Luta pela Ciência do Direito,quando este defende a livre busca do Direito em lugar da aplicação mecânica da vontade do legislador prevista na lei. Nem todo direito se esgota do Estado; ao contrário,muito mais rico e legítimo é o Direito brotado espontaneamente dos grupos e movimentos sociais, que ele chama de direito natural,chama esse Direito de natural e positivo por conter dentro de si, a vontade e o poder da sociedade. O direito livre,estaria ao lado do estatal,pois era produzido pela opinião jurídica dos membros da sociedade,pelas sentenças judiciárias e pela ciência jurídica. A ideia é a de que o juiz não seja um especialista em leis,apenas, mas tenha olhos para a sociedade,sabendo avaliar os fatos. O movimento tentou resolver a lacuna provocada pelo distanciamento entre o Direito estanque e a sociedade em movimento. Um dos principais líderes desse movimento foi Hermann Kantorowicz. Os contextos históricos jurídicos desse movimento surge como reação contra: o positivismo extremo da escola de exegese; o positivismo utilitarista da jurisprudência dos interesses; algumas formas de positivismo sociológico, contraposição à orientação doutrinal clássica,que delimita muito aos poderes do aplicador das leis,estando ele fadado a sempre obedecer à norma. Seus principais defensores são: Adickes,Bülow,Kohler,Ehrilich e Kantorowicz. As principais características: surgiu na Alemanha;irracionalismo gnoseológico;voluntarista: o direito é vontade do juiz; desvinculação do juiz perante a lei no momento de decidir,pois deverias buscar antes do sentido de justiça,mais do que aplicar a letra fria da lei; na aplicação do direito ao caso concreto, o que deve prevalecer é a ideia do direito enquanto justiça; a ciência do direito deveria desenvolver-se totalmente autônoma da lei,com liberdade,criando as sua próprias definições e atuando por um procedimento integralmente livre;o direito deveria adaptar-se a constante mutação do fenômeno social; a insuficiência do s silogismos e construções lógicas. A inexistência da plenitude da ordem jurídica. O fato social tem uma grande importância nessa escola,fiz que o verdadeiro direito tem seu lugar na sociedade e não no papel; toma sobretudo o fato social como fonte da realidade jurídica.O direito é um fato social,que não pode ser enquadrado nas molduras rígidas do ordenamento jurídico traçadas pelo Estado. Não se pode confundir a escola do direito livre com o direito natural. Principais lacunas: fetichismo das leis; o dogma da completude da lei; a monopolização jurídica pelo Estado; o juiz tem que ser criativo,preenchendo as lacunas existentes no ordenamento jurídico; a escola é contra o estadismo jurídico; o direito emanado do estado é lacunoso e tais lacunas só podem ser preenchidas pelo direito livre; a lei defeituosa é insuficiente,o juiz deve corrigi-la e completa-la, podendo guiar-se por momentos subjetivos,por apreciações de interesses,próprio sentimento,criando um direito livre judiciário. Principais críticas: receio pela instauração do governo dos juízes; revolta dos juízes contra as leis, o que não seria desejável estender-se à Constituição; incentiva o subjetivismo e o arbítrio do juiz; ameaça a ordem, as garantias jurídicas e negar segurança, certeza a estabilidade nas relações jurídicas. ----- O chamado movimento para o Direito Livre, surgido na Alemanha e com seu marco inicial dado em 1903 por Eugen Ehrlich, pode ser considerado o movimento mais crítico e radical em busca da associação da Sociologia ao Direito. Era um movimento não baseado em um grupo de pessoas, mas sim em uma tendência contra o conformismo da época mostrado nas artes, religião e principalmente contra o formalismo do Direito. Em outras palavras, tal movimento busca o fim da aplicação mecânica das leis pelo legislador, pois acredita que o Direito não reside nas disposições jurídicas, mas sim nas instituições jurídicas. Para se determinar as fontes de Direito e, portanto, obter- se a justiça, deve-se estar atento a todas as instituições como Estado e Igreja, além de verificar suas evoluções e modificações. Eugen Ehrlich, maior líder do movimento para o Direito Livre é considerado um dos precursores da Sociologia do Direito. Além dele, Herman Kantorowicz lançou em 1906 seu manifesto por um Direito Livre, no qual buscava o fim do monopólio do Estado sobre o Direito e acreditava que o direito espontâneo advindo de grupos sociais e indivíduos comuns seria o mais rico e legítimo, fazendo presente a idéia de um direito natural. Assim, a atividade jurisdicional deve prescindir da lei sempre que nela não encontre a justa solução para o caso. Não basta mais apenas o juiz ser um especialista em códigos, mas sim deve ter olhos abertos para a sociedade e tudo que nela se envolve. O único compromisso do legislador está na justiça, mesmo que isso exija uma formação mais rica e completa. Podemos qualificar o movimento para o Direito Livre como um movimento em busca do fim da dogmatização do Direito. O legislador não está restrito à lei, e não só pode como deve recorrer de outras áreas de conhecimentos. O movimento percebeu que a sociedade não é estática, e assim como costumes, opiniões e maneiras de viver mudam, a forma de aplicar a justiça também não pode ser estática. Ressurge o direito natural social de molde histórico jusnaturalista. Esse movimento, por seu alto grau crítico e de influência nas pessoas, trouxe rapidamente grandes trabalhos divergentes da sua ideologia, os quais buscavam a manutenção do formalismo jurídico e das leis positivas.	1E O Movimento Para o Direito Livre, surgiu na Alemanha, sob inúmeras críticas que estavam sendo feitas a respeito da concepção metodológica insuficiente advinda do formalismo que estavam sendo realizadas. No geral, esse movimento não possuía um grupo específico de pensadores, nem mesmo uma teoria em si bem elaborada, entretanto era um grupo voltado contra o apego a tradição e ao conformismo manifestado em vários domínios, como as artes ou até mesmo a religião. O que marca o Movimento para o Direito Livre, é a conferência  sobre "A luta pela ciência do direito" apresentada por Eugen Ehrlich, onde ele faz uma defesa, sobre ao invés de o legislador fazer uma aplicação mecânica, a qual está prevista em lei, ser possível a busca do direito. A ideia de Ehrlich, seria que ao decidir um caso, o juiz considere os fatos sociais que deram origem e condicionaram o litígio, a ordem interna das associações humanas, assim como os valores que orientavam a moral e os costumes, pois o direito não consiste nas disposições jurídicas e sim nas suas instituições. Afinal, quem deseja explicar o direito, deve saber por exemplo como surgiu o Estado, famílias, Igreja, etc.. e ao mesmo tempo como estes se modificam e evoluem no decorrer do tempo. Por isso, Ehrlich veio a ser considerado um dos precursores da sociologia do direito, pois ele fala sobre a existência de um direito vivo em contraposição ao apenas vigente diante da sociedade.             No mesmo ano em que a conferência de Ehrlich foi publicada, surge o manifesto de Herman Kantorowicz pelo movimento do direito livre, onde defende a ideia de que nem todo direito acaba no Estado, mas ao contrário, muito mais rico e legítimo é aquele Direito brotado espontaneamente dos movimentos sociais, que ele chama de direito que deveria ser resumido pela doutrina e reconhecido pelo Estado, por meio de atividade jurisdicional. E ele é chamado de direito natural e positivo por Kantorowicz, pelo fato dele conter dentro de si, ao mesmo tempo a vontade e o poder da sociedade. Além disso, diz que o direito livre está do lado ou é até mesmo anterior ao direito estatal.             O direito livre então é produzido pela opinião jurídica dos membros da sociedade pelas sentenças jurídicas e pela ciência jurídica, além disso, o autor cita o fato de que o povo conhece esse direito, mas só consegue reconhecer o direito estatal se esse coincidir com o direito livre. Então é dai que surge a ideia de que a atividade jurisdicional do Estado deve prescindir da lei, sempre que nela não seja possível encontrar uma solução justa do caso. O juiz, então deve agir conforme sua exclusiva convicção, ainda que para isso lhe seja exigido uma formação especial, pois ele tem compromisso apenas com a justiça. Nesse sentido a ideia é de que o juiz seja tanto um especialista em leis, quanto um avaliador dos fatos com um olhar voltado a sociedade.                    A partir disso, é verificado uma recusa ao dogma legalista que vê o direito como uma norma constituída em lei, onde ao interprete não é permitido recorrer a argumentos de natureza extra-legal. Ou seja, Movimento para o Direito Livre, procurou resolver a lacuna provocada pelo distanciamento entre o Direito e a sociedade em movimento. Quando a lei fica ultrapassada por não acompanhar as mudanças vividas pela sociedade, acabou gerando instabilidade ao invés de dar segurança, isso acaba fazendo com que ressurja o direito natural (social) de molde histórico-jusnaturalista. Mesmo assim, a partir dai vemos uma forte reação contra o sociologismo jurídico.
Jurisprudência dos Valores Gustav Radbruch
1A A Jurisprudência dos Valores surge no final do século XIX, a partir do abandono do pragmatismo e da predominância positivista. Entra em cena a ideia de valores, que atinge principalmente o Direito. A doutrina positivista não considerava o Direito como uma ciência, pois o analisava através dos mesmos métodos utilizados para as ciências naturais. Após da Jurisprudência dos Valores, o direito passou a ser analisado por um método próprio. Karl Larenz coloca em confilito valor e realidade, ser e dever, natureza e cultura como formas distintas de conhecimento. O direito é um campo da teoria do conhecimento que tem como referência básica a cultura. Por cultura, entendemos um conjunto de costumes, tradições e dogmas existentes em determinada sociedade. Estes são fatores determinantes para a concepção de valor acatada por tal sociedade. De acordo com Larenz, um valor não existe por si só, mas sim pelo reconhecimento que recebe por parte das pessoas, o que é denominado ‘’validade normativa geral’’. Sendo assim, comunidade cultural é a comunidade constituída pelo reconhecimento axiológico. Valores não são perceptíveis, apenas entendíveis; ou seja, podem ser compreendidos, mas não vistos. Ou seja, o valor é um a priori kantiano, assim como tempo e espaço. De acordo com Gustav Radbruch “a cultura não é o mesmo que a realização dos valores, mas é o conjunto dos dados que têm para nós a significação e o sentido de os pretenderem realizar”, ou então como diz Stammler, o de uma aspiração para aquilo que é justo. Assim, para Radbruch, o direito é considerado um dado da experiência humana, e só pode ser compreendido por meio da justiça. Desta forma, o direito é um fato ou fenômeno cultural que é definido de acordo com o que é justo, ou seja, o valor do direito é a justiça. E por consequência tem como função realizar o justo. Sendo assim, o direito depende da percepção de valores para existir, porque o que é justo está atrelado a uma perspectiva de certo e de errado. Quando um legislador propõe uma norma ele tem em mente noções de justiça, ética, entre outros valores. Tais valorações devem ser pensadas ao analisar um caso, pois elas ajudam a compreender o contexto da lei a ser aplicada, ou seja, deve- se “acolher de modo adequado a valoração contida na norma ao julgar o ‘caso’”. Portanto, a hermenêutica legal não pode deixar-se influenciar apenas por uma perspectiva positivista. A compreensão contextual dos fatos é imprescindível para um julgamento verdadeiramente justo. A ideia de direito fundamenta-se nos princípios éticos da vida social. A partir disso, formam-se “concepções dominantes de justiça”. Larenz defende a importância da valoração (natureza axiológica) na ordem jurídica, afirmando que esta baseia-se na “ ideia de direito”. Na sequência, o filósofo afirma que o direito é sustentado pelos princípios de justo e injusto.	1B A Jurisprudência dos Valores é uma corrente jusfilosófica que em muito contraria o pensamento Positivista. Enquanto o positivismo busca entender o Direito com o mesmo rigor das ciências naturais, consequentemente assumindo uma busca pela universalidade jurídica, a Jurisprudência dos Valores admite o Direito como sendo relativo, variável e cultural. A característica mais essencial das ciências naturais é a simples constatação dos fatos e análise de seus mecanismos através da lógica, não havendo busca por justificativas, ao contrário das ciências humanas, nas quais é possível encontrar explicação para os fatos analisados. Essa diferença se aplica na Jurisprudência dos Valores através da atividade antropológica da análise de culturas, bem como a comparação. O pensamento teleológico, aplicado nesse contexto, nos permite constar que o ato de legislar é uma ação, que possui seu fim determinado pelo valor da cultura em que está inserido. Aquilo que é valorizado será protegido pelas leis e pelas regras de conduta locais. Entretanto, parece haver algo de comum entre os valores que a lei busca: a justiça. Esse elemento é comum a toda regra e toda legislação, independente da definição desse conceito a ser considerada. A variação do entendimento desse significado é o principal gerador de divergências no Direito. Apesar do raciocínio jurídico se apresentar por meio da lógica, não é capaz de seguir os passos exatos, visto que o Direito é algo essencialmente humano e, por consequência, variável e permitindo diversas compreensões diferentes, porém não errôneas.	1E A jurisprudência dos valores apresenta os seguintes aspectos: Tem como linha de força o neokantismo sul ocidental alemão. No movimento participava filósofos. Com o parcial abandono do pragmatismo entra em cena a idéia de valor, a qual alcança o Direito. Áreas que envolvem a dimensão histórico-cultural (a qual envolve valores necessariamente) eram desconhecidas do mundo científico, isso pelo fato de existir poucos métodos próprios para o estudo. Apresenta inclinação pela valorização da conduta ética e por conseqüência o compromisso das decisões jurídicas como o “justo”. Em um lado apresenta força a filosofia de matriz neo-hegeliana, a qual reconhece valores e princípios “pré-positivistas” subjacentes às normas jurídicas. Do outro lado pode se ver a recuperação da matriz neo-aristotélica, que privilegia a fundamentação legitimadora da ação pratica, de base argumentativa. * Conforme Larenz, a jurisprudencia dos valores trabalha com as seguintes dicotomias valor/realidade, ser/dever ser, natureza/cultura, como campos distintos, os quais também apresentam formas distintas de conhecimento. Apresenta como base de tudo a cultura. Indica uma referencia entre “ciências históricas” e valor. Mostrando que os valores surgem por interesse gerais, logo não existe para ele próprio, tem de existir para os outros. Estes valores são geralmente conhecidos pela comunidade, na qual foram criados. Porem o valor só apresenta validade normativa geral, quando o reconhecimento é exigido de todos e a cada um. Uma “comunidade cultural” é aquela construída através da vigência fática de valores. Indica a relação e os dotados significados que são criados ao se estudar áreas dotadas e relacionadas com valores. Segundo Larenz, o legislador por intenções de regulação e por considerações de justiça ou de oportunidade, as quais são determinadas como valorações. Esta é aplicada e manifesta-se através da lei, conferindo certos direitos para uns e outro para outros, logo uma norma jurídica requer desvendar a valoração imposta nela, na aplicação ela requer o valorar do caso a julgar. A interpretação das leis não pode deixar de se levar com as exigências do conceito positivista de ciência. Exige, em rigor, a constatação de fatos e a constatação do texto e toda e qualquer circunstancias que possa vir a revelar para a interpretação. Ainda requer a observância lógica, como também a consideração de razoabilidade, uma vez que constatações empíricas ou as refutações não são possíveis. Faz referencia a nomes, os quais a idéia de Direito encontra correspondência nos princípios básicos de uma ética da vida social, onde a tábua de valores pode ser encontrada nas concepções dominantes de justiça, podendo configurar-se em normas legais positivas. * Stammler faz uma distinção entre percepção e vontade, correspondendo a relação de causa e efeito. De acordo com ele a vontade deve ser entendia como uma pauta diretiva de nossa consciência, onde consiste na eleição de meios para a consecução de fins. O que separa os dois é a opção, característica de todo fim. Considera a filosofia do Direito como a “teoria do direito justo”, mostra a luta pelo direito com a finalidade de defender um direito justo. Fundamenta-se em uma idéia de ética individual, onde a elaboração do Direito (leis) e a sua aplicação, só a pureza da vontade pode servir de base inquebrantável de nosso espírito, a única idéia que pode trazer ao homem sua liberdade interior. * Para Gustav Radbruch o direito só pode ser compreendido por meio de sua idéia, e a do direito é a idéia de justiça. O direito tem como função o justo, desta maneira o direito passa a ser retratado como atitude valorativa, onde só pode ser compreendido dentro de uma atitude que se refere à realidade a valores. * Heck afirma que os interesses são levados em conta pelo julgador e logo depois legitimados, assim toda norma passaria por um processo de valoração. Indica-nos a hermenêutica jurídica, como algo de grande utilidade, pois pela interpretação que se consubstancia alguma objetividade racional. Sendo o raciocínio jurídico, mesmo por meio da lógica, não consegue exprimir exatamente a lógica formal. A consideração valorativa sobre as premissas interfere no processo, impedindo uma exatidão nos resultados. * São apenas indicações de mudança de autores e etc, para não embaralhar os pensamentos.