Teoria Crítica do Direito - Direito Achado na Rua - Direito Alternativo
DIREITO ACHADO NA RUA
Roberto Lyra Filho
DIREITO ALTERNATIVO
CARVALHO, Amilton Bueno - Jurista organico uma contribuição
RESUMO SOBRE TEORIA CRÍTICA E DIREITO ALTERNATIVO
Teorias críticas do Direito
CERNE DA TEORIA CRÍTICA à
“o saber produzido pela Iluminismo não conduzia a emancipação e sim a técnica e
ciência moderna que mantêm com seu objeto uma relação ditatorial (...) A razão
que hoje se manifesta na ciência e na técnica é uma razão instrumental,
repressiva.”
De onde Vem? à Principalmente de
movimentos sociais. José Geraldo de Sousa Jr. Professor da Unb vai apontar os
movimentos sociais como novos sujeitos de Direito. Questão da esfera pública
(habermas)à
construção da opinião pública.
Postura contestatória
Postura reivindicatória
Postura participativa (134
Wolkmer)
Essas novas posições dos
movimentos sociais (porque não usar a expressão ‘sociedade civil’ como em
Gramsci) gerou situações de novos posicionamentos.
Algumas manifestações dentro do
viés de Teoria Crítica
1 – Critical Legal Studies (EUA)
(1977) – Luta por direitos civis na década de 50 e 60. Questão do Vietnã... o
feminismo. – filha do realismo jurídico norte-americano – tem tendências
ecléticas e do marxismo foi influenciada pela escola de Frankfurt.
Influenciados ainda por Thompson, Foucault e Gramsci. Harvard AUTORES à
Morton Horwitz, Duncan Kennedy, David Trubek, Mangabeira Unger
Seus debates influenciaram alguns
autores que dialogaram de alguma forma com a CLS à John Rawls, Robert
Nozick e Ronald Dworkin.
2 – Associação crítica do Direito
(França) (1978) – Althusser, Gramsci e primeiros trabalhos de Foucault – Maio
de 68 e a criação de um sindicato de magistrados e advogados. Pretendiam construir
uma teoria geral do direito contrária a teoria tradicional. A partir de uma
perspectiva dialética AUTORES à Michel Miaille, Maurice Bourjol, Phillipe Dujardin
Seus debates influenciaram um
autor André-Jean Arnaud – debates interessantes sobre a questão da globalização
e o Direito.
3 – Uso Alternativo do Direito
(Espanha e Itália) (1960) – Movimento de ação prática, principalmente inspirado
na ação judicial (sem romper a legalidade estabelecida) – Associações de
magistrado para democracia. AUTORES à Itália Pietro
Barcellona (individualismo proprietário) Luigi Ferrajoli, Giusseppe Cotturri.
Espanha Andrés Ibañez (garantismo).
Inspirou a criminologia crítica –
Alessandro Baratta.
4 – Enfoques epistemológicos de
pluralismo crítico – Alemanha (recorrência a escola de Frankfurt) Paul Wolf –
Espanha (tendências antipositivistas em razão a reação a ditadura de Franco...)
Juan Ramon Cappella; Joaquin Herrera Flores; Bélgica Francois Ost (questão da
interdisciplinariedade), Portugal (Boaventura de Sousa Santos)
No Brasil foram 4 grandes
correntes... Todas usadas de forma geral no que foi chamado de Direito
Alternativo – Erro pois existem diferenças e necessidades diferentes.
1) Corrente sistêmica –
influenciada principalmente Tercio Sampaio Ferraz Jr. – tendência estrutural
–funcionalista e relação aberta como sociologia de Weber.. inspirou-se em
teorias tradicionais mas serviu de base crítica pois era aplicação de
sociologia quando apenas a dogmática prevalecia... 70 para 80 – José Eduardo
Faria – Celso Fernandes Campilongo – Joaquim Falção (USP e UFPE)
2) Corrente Dialética – (direito
Achado na rua) (direito insurgente) (direito alternativo)
Humanismo dialético – Roberto
Lyra Filho e José Geral do Sousa Jr. – Emancipação do homem pelo saber
Instrumental político de
transformação –
Roberto Aguiar e Tarso Genro
Normativismo Fenomenológico –
Luiz Fernando Coelho – Plauto Faraco de Azevedo – Eduardo Bittar
3) Corrente Semiológica – Luis
Alberto Warat – Discussões sobre linguagem – síntese de debates sobre semiologia...
4) Corrente Psicanalítica – Agostinho
Ramalho Marques Neto – Influencia dos belgas e franceses..
Direito Alternativo
Edmundo Lima de Arruda Jr(8)
sintetiza-os em: 1- Plano do instituído sonegado, 2- Plano do instituído
relido, 3- Plano do instituinte negado. Para ele, os instituídos
passariam dentro do ordenamento estatal e o instituinte passaria
extra-estatalmente, ou seja, é a existência do pluralismo jurídico, sendo tanto
um, quanto o outro, direito alternativo. Contudo, no presente estudo,
utilizamos as classificações de Arruda Jr.e Amilton Bueno de Carvalho, mas
fazemos uma análise mais restritiva, divergindo deles quanto à natureza e
características do direito alternativo.
1. Plano do instituído
sonegado (positividade combatida – positivismo de combate)- É a luta contra
a superposição da razão instrumental neoliberal à racionalidade formal, que
coloca os princípios constitucionais e legais, de grande valia social e
democrática, à negação. Assim, o operador do direito deve buscar a validade
destes princípios sonegados, cobrando a efetividade destas normas. É a busca
dos direitos reconhecidos e garantidos pela lei, mas que não são concebidos.
Este instrumento identifica-se com a visão européia de direito alternativo.
Entretanto, em uma análise mais rígida, este instrumento não é direito
alternativo, visto que, é a simples concretização do direito positivo estatal,
não sendo nenhuma forma alternativa ao direito oficial.
2. Plano do instituído relido
(uso alternativo do direito)- É o lugar da hermenêutica alternativa,
direcionada a todos os operadores do direito (não apenas aos magistrados),
buscando uma nova interpretação das normas jurídicas de forma mais compatível
com a realidade, é a busca da equidade (conceitualmente e idealizadamente
considerada, não necessariamente como essência do uso alternativo do direito),
combatendo o positivismo de abstração e os excessos conceituais. É o direito
contextualizado. Entretanto, não pode ser considerado como direito alternativo,
pois, não contraria a dogmática, não é uma alternativa a esta, é apenas uma
maneira diferente de interpretar o direito positivo instituído, é o direito
oficial contextualizado. Este instrumento pode ser considerado um verdadeiro
uso alternativo do direito, mas nunca se deve confundi-lo com direito
alternativo.
3. Plano do instituinte negado
ou Direito Alternativo "estricto senso" – A palavra alternativo
tem a idéia de adversidade, diferente, alter(outro)nativo, sujeito à
opção, mas opção a que? A resposta é lógica, o direito alternativo
pressupõe opção ao direito dominante, oficial, dogmático, este que se
caracteriza como um ordenamento legalmente organizado e que tem por pretensão o
monopólio na produção e legitimação das normas jurídicas. Como diria Cláudio
Souto: "O direito alternativo é a norma desviante em face à legalidade
estatal, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide (ou não
coincide de todo) o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois, de
outro modo não lhe seria alternativa. Ou seja, o direito alternativo só é tal
pelo desvio, pela não identificação, pela dessemelhança em relação ao conteúdo
da legislação estatal".
________________________________________________________________________
Teorias críticas do Direito no
Brasil
No Brasil foram 4 grandes
correntes... Todas usadas de forma geral no que foi chamado de Direito
Alternativo – Erro pois existem diferenças e necessidades diferentes.
1) Corrente sistêmica –
influenciada principalmente Tercio Sampaio Ferraz Jr. – tendência estrutural
–funcionalista e relação aberta como sociologia de Weber.. inspirou-se em
teorias tradicionais mas serviu de base crítica pois era aplicação de
sociologia quando apenas a dogmática prevalecia... 70 para 80 – José Eduardo
Faria – Celso Fernandes Campilongo – Joaquim Falção (USP e UFPE)
* Grupo de Trabalho Direito e
Sociedade – Encontros acadÊmicos e divulgação de pesquisas (pág. 90) 1978
* Associação de juízes para
Democracia – www.ajd.org.br 1991
(Anistia – Voto do preso
provisório – Propriedade intelectual – Porte de Drogas)
* Associação da Magistratura
Fluminense pela Democracia (MMFD) 2003
* PET – Programa especial de
treinamento – institucional
2) Corrente Dialética – (direito
Achado na rua) (direito insurgente) (direito alternativo)
Direito alternativo propriamente
dito – Ed. Arruda Lima Jr./ Clemerson Merlin Cleve / Wilson Ramos Filho / Etc.
Estudos em Gramsci – Advocacia em
sindicatos
* Instituto de Direito
Alternativo (1991)
- Grupo de Magistrados Gaúchos
(1990) – Saiu no jornal Zero hora – Juízes contra a lei
O que fazer 1) divulgar direito
2) comprometer-se com lutas populares 3) utilizar aparelhjos teóricos contra o
interesse daqueles que lhe representam 4) fortalecer os poderes de
autodeterminação dos trabalhadores...
Decisões - No texto – excesso de
garantia aos bancos – cobrança de contrato e promissória – cumulação em casos
de contrato de mútuo...
Penhora de bens ligados a
dignidade – na época não havia aquela lei da penhora de bens (decidiu conforme
o jusnaturalismo)
Prisão – foi a imprensa falar que
soltou um traficante porque não tinha laiudo... e demoraria um ano...
Denuncia vazia em locação
nao-residencial à
Denúncia vazia é a faculdade de rescindir
a locação sem a obrigação de demonstrar a razão ou a necessidade da retomada do
imóvel. As locações Não Residenciais podem ser objeto de ação de despejo logo
após o vencimento do contrato, sem que haja qualquer fundamento jurídico ou
técnico para a retomada.
As locações Residenciais só podem
usar desse instituto ao fim do prazo estabelecido no contrato, quando a locação
foi pactuada por prazo igual ou superior a trinta meses; nesse caso, poderá o
Locador ajuizar ação de despejo, logo após o vencimento do contrato, alegando
apenas que não mais lhe convém a locação, ou seja, poderá o Locador usar
legalmente do instituto jurídico denominado "denúncia vazia".
Problema do ponto comercial
Manifestações nas lojas
americanas...
Invasões de Terra e de prédios
abandonados nas cidades -
Humanismo dialético – Roberto
Lyra Filho e José Geral do Sousa Jr. – Emancipação do homem pelo saber – Cursos
de Formação em Direito . Coletânea de textos com o objetivo de educar
trabalhadores e pessoas que ligadas a sociedade.
* NEP- Núcleo de Estudos para a
Paz e Direitos Humanos (Brasília)
Instrumental político de
transformação –
Roberto Aguiar e Tarso Genro
* Direito insurgente – Ação entre
movimentos sociais – Justiça é melhor que não funcione.
* Instituto de Apoio jurídico
popular (AJUP) – culturas jurídicas informais RJ
* Gabinete de Assessoria jurídica
às organizações populares (GAJOP) (PE) – grupo de sem-terra e trabalhadores
rurais.
RENAJU – AJUPs – Grupo estudantil
organizado em SAJUs...
Normativismo Fenomenológico –
Luiz Fernando Coelho – Plauto Faraco de Azevedo – Eduardo Bittar
3) Corrente Semiológica – Luis
Alberto Warat – Discussões sobre linguagem – síntese de debates sobre
semiologia...
Direito e Arte... Livros –
Ciência jurídica e seus dois maridos – Manifesto do Surrealismo jurídico...
www.arteedireito.tv
4) Corrente Psicanalítica – Agostinho
Ramalho Marques Neto – Influencia dos belgas e franceses..
Movimentos alternativos no Brasil.
Ação – Casos que podem ser compreendidos através
do Direito alternativo. Diminuir corpo de texto Aumentar corpo de texto
Por: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Data de Publicação: 4 de abril de 2005
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?Para aplacar a fúria irracional persecutória onde tudo passa a ser crime ? aliás, frente a tal ótica todos, absolutamente todos, são ou serão delinqüentes ? procura-se instrumentos para tornar o Direito Penal mais humano, mais civilizado?. A manifestação do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, aludindo ao ?princípio da bagatela?, embasou decisão da 5ª Câmara Criminal que absolveu pedreiro por apropriação indébita de um panelão de ferro.
Pela posse e venda indevida do utensílio, obtido por empréstimo de uma vizinha, o apelante fora condenado pela Comarca de São Lourenço do Sul à pena de Prestação de Serviços à Comunidade por oito meses. Ao Tribunal, o réu recorreu solicitando a absolvição via reconhecimento do estado de necessidade ? ele admitiu a venda do artefato para, com o valor obtido (R$ 25,00), comprar remédio.
O relator do processo, Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, tratou logo de afastar a hipótese do alegado estado de necessidade, visto que não encontrou elementos que o comprovassem. Ao julgador, contudo, e a despeito dessa constatação, tocou-lhe questionar a validade da ação. ?A pergunta maior que me surge é a seguinte: a matéria é de tal forma importante ? leia-se lesiva ? a justificar a intervenção penal??.
Como resposta, negativa, advertiu para a banalização do direito penal, ?como se fosse apto a solucionar todas as pendengas que envolvem as pessoas?. Avaliou a lesividade no caso insuficiente, ?não só pelo valor, mas pela coisa subtraída, pela relação entre as partes?. Considerou que o valor conferido pela avaliação ao objeto da controvérsia, na casa de R$ 140,00, foi superestimado e imposto por pessoas com formação discutível, assim como os meios para chegar àquele preço.
E atentou: ?Mas há elementos que sugerem que o valor da coisa é algo em torno R$ 20,00 ? aí sim, a Câmara entende presente a bagatela?. E valendo-se da palavra do réu, confesso e sem antecedentes, concluiu que ?na concretude do fato (aqui o compromisso do julgador), entendo presente o insignificante para a órbita penal. Então prejudicada a liminar levantada em razões recursais, dou provimento ao apelo para decretar a absolvição do acusado com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal?.
Votaram com o relator os Desembargadores Genacéia da Silva Alberton e Luís Gonzaga da Silva Moura. O acórdão consta da Revista de Jurisprudência do TJRS, n° 238/239.
Processo 70008525651 (Márcio
Daudt)
DECISÃO
"Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude do suposto roubo de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.
Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar infâmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Gandhi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção, os princípios do chamado Direito Alternativo, o furto famílico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição,liberdade dos engravatados e dos políicos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário, apesar da promessa deste Presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia...
Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra...
E aí? Cadê a Justiça nesse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.
Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas. Não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir...
SIMPLESMENTE MANDAREI SOLTAR OS INDICIADOS...
QUEM QUISER QUE ESCOLHA O MOTIVO!
Expedam-se os alvarás de soltura. Intimem-se".
RAFAEL GONÇALVES DE PAULA
Juiz de Direito
Reacesa polêmica sobre Direito Alternativo
Decisão de juiz de Passo Fundo recoloca em evidência movimento de magistrados gaúchos por justiça social
DULCI EMERIM
Ao invocar a função social da terra em uma decisão que favoreceu o Movimento de Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), no dia 17 deste mês, o juiz Luís Christiano Enger Aires, da 1ª Vara Cível de Passo Fundo, reacendeu discussões sobre o papel do Judiciário na aplicação da lei.
Confirmada pelo desembargador Carlos Rafael dos Santos Júnior, da 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado (TJE), a decisão divide a opinião pública e coloca em evidência premissas do Direito Alternativo, corrente do pensamento jurídico criada por juízes gaúchos há mais de 10 anos.
Inspirado no exemplo de magistrados italianos, no início da década de 90, um grupo de juízes passou a defender abertamente o “uso alternativo do Direito” para favorecer as classes dominadas, em contraposição aos interesses das classes que implantaram o sistema jurídico. Um dos integrantes pioneiros do grupo original, o desembargador Marco Antônio Bandeira Scapini, da 14ª Câmara Cível do TJE, então juiz, justificava com irreverência o não-cumprimento de uma medida provisória que autorizava a fixação de aluguel provisório antes de o locatário tomar conhecimento da existência da ação judicial. Com o argumento de que medidas provisórias cabem apenas em situações de relevância e urgência, Scapini perguntava nos autos:
– Por que é urgente aumentar o aluguel e não é urgente aumentar o salário de quem paga o aluguel?
Fiel ao conjunto de idéias que defendia há mais de 10 anos, Scapini é dos poucos desembargadores que assumem o rótulo de “alternativo”, ao lado de Amilcar Bueno de Carvalho, da 5ª Câmara Criminal, e Rui Portanova, da 8ª Câmara Cível. Para ele, nem toda lei é justa.
– Em todo lugar, a lei é feita para manter determinada classe no poder, e isso não é privilégio do sistema capitalista. As leis do apartheid na África do Sul contrariavam princípios fundamentais e direitos que são conquistas da humanidade – diz Scapini, um dos cotados para ocupar a Secretaria Estadual da Segurança no início do governo Olívio Dutra.
Para não ferir a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, os desembargadores que têm restrições aos “alternativos” não querem falar no assunto. Qualquer opinião nesse momento poderia ser interpretada como uma crítica ao juiz de Passo Fundo. Embora tenha aplicado premissas do Direito Alternativo em sua decisão, Enger Aires não é reconhecido por colegas como “alternativo”. O desembargador Carlos Rafael, tampouco.
Os desembargadores apontados como conservadores não consideram novidade o exercício de fazer Justiça com a aplicação de um conjunto de leis que às vezes não prevê o caso concreto. Todos têm histórias interessantes sobre o uso de criatividade na solução de casos complicados. Alguns confessam ter atropelado a lei para fazer Justiça, hipótese comum em teses produzidas por defensores do Direito Alternativo. Outros reconhecem avanços na jurisprudência provocados pelos “alternativos”, principalmente na área do Direito de Família.
O presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Flávio Dino de Castro e Costa, diz que o debate sobre o assunto esfriou na esfera da Justiça Federal. Ele reconhece, porém, o saldo positivo do movimento:
– Encontrar no texto do Direito Positivo suporte legal para uma decisão mais justa reafirma nosso compromisso com o valor justiça.
O juiz cita premissas de Direito Alternativo em decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao optar por ignorar contratos indexados em dólar na fixação do valor de dívidas de leasing, o STJ se baseou no código do consumidor para defender pessoas e empresas prejudicadas pela desvalorização do real.
As decisões dos “alternativos” são fundamentadas na lei. A maioria delas se respalda na Constituição Federal, valorizando um artigo em detrimento de outro, caso da função social da propriedade em relação ao direito de propriedade.
A TRAJETÓRIA
O grupo de juízes “alternativos” se tornou conhecido nacionalmente na década de 90:
• No início da década de 80, o juiz Márcio de Oliveira Puggina, de Santa Rosa, ignora o fato de um casal ser casado em regime de comunhão de bens e decide a favor da mulher em uma ação de partilha de bens, com o argumento de que a aplicação da lei, naquele caso, seria injusta. Puggina considerou que, abandonada pelo marido pelo período de 18 anos, a mulher tinha direito à totalidade do patrimônio do casal. Para criar os filhos e conservar a pequena propriedade rural, a mulher teria perdido a juventude e a saúde, enquanto o marido formava outra família. O Tribunal de Justiça confirmou a decisão de Puggina, que é considerada o marco inicial do Direito Alternativo.
• Em meados da década de 80, um grupo de juízes começa a se reunir e discutir soluções alternativas para impasses legais, com clara inspiração de esquerda. Em Porto Alegre, o grupo fazia reuniões aos sábados à tarde na sede da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul (Ajuris). Além de Puggina, integravam o grupo os juízes Amilton Bueno de Carvalho, autor de mais de 20 publicações sobre o assunto, Rui Portanova, Marco Antônio Bandeira Scapini e Aramis Nassif. Cerca de 30 juízes faziam parte do núcleo de estudos, que levava teses incendiárias a congressos de magistrados e estudantes.
• A publicação de uma matéria na edição de 24 de outubro de 1990 do Jornal da Tarde, sob o título Juízes gaúchos colocam Direito acima da lei, torna o movimento conhecido no Brasil. Declarações atribuídas a Puggina com a intenção de justificar uma decisão – “A lei era claramente institucional. Eu a mandei à puta que a pariu e autorizei o município a pagar” – provocaram celeuma no meio jurídico. As direções do Tribunal de Justiça do Estado e da Ajuris, apesar de terem restrições a posições do grupo, assumiram a defesa dos juízes gaúchos.
• A partir do episódio, interpretado como uma tentativa de desmoralizar o grupo, a corrente do Direito Alternativo ganhou notoriedade e angariou a simpatia de advogados, professores e estudantes de Direito, promotores e magistrados. Em setembro de 1991, foi realizado, em Florianópolis, o I Encontro Internacional de Direito Alternativo. A Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul chegou a incluir a disciplina Direito Alternativo no currículo do Curso de Preparação à Magistratura.
• Hoje, os juízes que iniciaram o movimento são desembargadores. Puggina morreu há 10 dias. Embora as teorias do grupo continuem a pautar congressos e teses, a maioria de seus seguidores adota um discurso mais brando.
Juristas alegam que idéia pode gerar insegurança
CAROLINA BAHIA Sucursal/ Brasília
Quando abordados sobre o assunto, em um primeiro momento, eles não quiseram comentar. Com um pouco de insistência, o ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Octavio Gallotti, e o ex-presidente do STF ministro Aldir Guimarães Passarinho aceitaram revelar suas interpretações sobre o Direito Alternativo.
Antes, porém, em tom de brincadeira, avisaram que são um pouco conservadores. Eles alegam que a idéia, na prática, pode gerar insegurança.
Gallotti prefere deixar claro desde o princípio que não é favorável ao Direito Alternativo. Para esse ministro, que se aposentou no ano passado depois de 16 anos no STF, o juiz não é uma figura eleita pelo povo para poder legislar.
– Essa é uma discussão antiga e cíclica, que eu considero de idéias totalitárias – alerta.
O ex-presidente do STF não fica longe dessa idéia.
– Aquilo que um juiz acha que é justo não é necessariamente bom. As leis existem para serem cumpridas. É um risco que a lei possa ser variável de um juiz para outro – confirma Passarinho.
Ao saber que o assunto voltou à discussão no Rio Grande do Sul, Passarinho comentou que o Estado é mesmo pioneiro na matéria. No entanto, fez questão de enfatizar.
– No geral, a Justiça do Rio Grande do Sul é muito centrada – comenta.
Gallotti também afirma que geralmente os tribunais dos Estados do Sul do país são os melhores. Na sua opinião, o Direito Alternativo não está difundido, mas insinuado, principalmente pela divulgação de decisões polêmicas.
O advogado gaúcho e ex-promotor de Justiça Eduardo Ferrão destaca que o Direito Alternativo envolve situações muito delicadas e perigosas, que trazem incertezas sobre o funcionamento da engrenagem da Justiça.
– Em tese, pode estabelecer uma insegurança naquilo que é corriqueiro. Porque a subjetividade que leva o julgador a arredar a aplicação da lei é sem limites – diz.
De seu escritório em Brasília, Ferrão atua no direito público, em especial nos tribunais superiores, e considera um perigo quando uma das facetas do Estado (Executivo, Legislativo ou Judiciário) começa a desenvolver uma atividade que é da outra.
– A hora em que o Judiciário começa a deixar de aplicar a lei sobre a alegação de que ela é injusta ele está, em princípio, usurpando uma função que é do Poder Legislativo – alerta.
“Não há meio termo”
Entrevista: Rui Portanova, desembargador do Tribunal de Justiça
DULCI EMERIM
Aos 54 anos, Rui Portanova é dos poucos desembargadores gaúchos que se assumem praticantes do Direito Alternativo. Quando essa corrente do pensamento jurídico foi batizada, há pouco mais de 10 anos, Portanova fazia parte do grupo de juízes que se reunia nas tardes de sábado para trocar experiências na sede da Ajuris, em Porto Alegre. Em 1995, ao ingressar no Tribunal de Alçada, Portanova transportou para o 2º grau da Justiça a prática de conciliar o legal e o justo que havia aplicado à frente das comarcas de São Luiz Gonzaga, São Vicente do Sul, Santo Augusto, Nova Prata, Novo Hamburgo e Porto Alegre. De Natal, na sexta-feira, durante o Congresso Brasileiro de Magistrados, o desembargador falou por telefone com Zero Hora.
Zero Hora – O que é Direito Alternativo?
Rui Portanova – O fundamental no Direito Alternativo é o reconhecimento de que não existe neutralidade. Não estou falando da imparcialidade, que é necessária na relação do juiz com a parte. Estou falando da neutralidade do juiz em relação à questão posta em juízo. Todas as coisas que o juiz diz têm algo de seu. Estamos no campo da ideologia. Não há meio termo. Ou tu estás de um lado, à esquerda, ou tu estás de outro lado, à direita.
ZH – Não existe juiz neutro?
Portanova – Questões complexas da sociedade, como racismo, as relações entre patrão e empregado e entre capital e trabalho, e a luta pela terra, vêm para dentro do Judiciário. Não tem como ficar neutro nisso. Cada um de nós tem na vida uma posição. O Direito Alternativo opta por uma das categorias que estão em luta: o pobre em relação ao rico, o oprimido em relação ao opressor e o trabalho em relação ao capital. Quem diz ser neutro assume a ideologia da dominação. Na visão do Direito Alternativo, não existe neutralidade e o compromisso é com a perspectiva mais à esquerda, socialista e democrática.
ZH – O senhor já julgou contra a lei para fazer justiça?
Portanova – Jamais precisei fazer isso. Nesse rolo todo sobre propriedade, por exemplo, posso aplicar duas leis: uma à esquerda e outra à direita. E as duas são constitucionais. Para falar de propriedade, posso partir do inciso 22 (“é garantido o direito de propriedade”) ou do inciso 23 (“a propriedade atenderá a sua função social”) do artigo 5º da Constituição Federal. Não preciso desrespeitar a lei.
ZH – Então não há novidade alguma no Direito Alternativo?
Portanova – O novo é a opção pela esquerda, pelo social, pelo justo. Os juízes que dão as liminares para os fazendeiros não falam da função social, mas da proteção sagrada da propriedade. Há outros juízes, não precisam ser alternativo, que consideram a função social. Nem sei se o Christiano (juiz Luís Christiano Enger Aires, de Passo Fundo, que negou a reintegração de posse de três hectares da Fazenda Rio Bonito, em Pontão) é alternativo ou não. Ele apenas disse que a visão social da propriedade é uma lei em vigor e que tem de ser considerada.
ZH – Na sua área de atuação, o Direito de Família, o que seria um exemplo de aplicação de direito alternativo?
Portanova – A lei proíbe o reconhecimento de relações homossexuais. Eu reconheço as relações homossexuais, mas não passo em cima da lei. Aplico a Constituição, que garante serem todos iguais perante a lei, e faço o companheiro homossexual herdar no lugar do cônjuge.
ZH – O julgador não corre o risco de assumir o papel de legislador?
Portanova – Todo juiz cria, todo juiz expressa uma ideologia, seja de esquerda ou seja de direita. Não tem saída. A lei é feita de palavras, e as palavras – a lingüística explica isso – têm diversas significações. A atividade do juiz é a interpretação, e toda interpretação é criativa. É da vida.
“A virtude está no meio”
Entrevista: Aristides Junqueira, ex-procurador-geral da República
CAROLINA BAHIA Sucusal/ Brasília
O ex-procurador-geral da República Aristides Junqueira Alvarenga não hesita em emitir sua opinião sobre um tema que aflora no Rio Grande do Sul: o Direito Alternativo. Ao contrário de outros colegas que alegam não querer entrar na polêmica , Junqueira critica e justifica, e não poupa nem o Legislativo.
O mineiro, de 59 anos e que há 34 vive os altos e baixos do Direito, responsável pela abertura dos inquéritos que investigaram a corrupção no governo de Fernando Collor de Mello, chegou a ser conhecido como bombeiro-mor de conflitos entre os poderes no governo Itamar Franco. A seguir, trechos da entrevista a Zero Hora.
Zero Hora – A decisão do Tribunal de Justiça gaúcho de negar a reintegração de posse de uma área invadida pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra levantou novamente a discussão sobre o Direito Alternativo. Atualmente, esse é um tipo de decisão que surpreende o senhor?
Aristides Junqueira – Surpreende um pouco. Se a lei protege o direito de propriedade, os problemas sociais podem ser resolvidos de outra forma, e não com a negação da lei. Tenho medo de sair dos trilhos do que está escrito na lei. Se saio hoje com o meu critério de Justiça, e isso pode ser disseminado para todos os juízes, e cada um tiver um critério de Justiça diferente, sem ter um parâmetro, começo a ter uma insegurança jurídica.
ZH – E quanto à interpretação da lei?
Junqueira – Eu me apego, e tenho aqui em mãos, três artigos de código ( ele tira do bolso do paletó um papel com os itens escritos à mão) que me orientam na interpretação da lei: o artigo 4º da lei de introdução ao Código Civil diz: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”. O artigo seguinte, que é o 5º, diz: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Já o Código do Processo Civil, no artigo 126, diz: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, o julgamento da litis caber-lhe-a aplicar as normas legais”.
ZH – Como funciona essa interpretação?
Junqueira – Se o caminho da minha interpretação exige a conduta de outros órgãos, que não o do Judiciário, que assim se faça. Vamos pegar o caso específico no Rio Grande do Sul: se a terra é improdutiva, deixaria suspensa a sentença até que o órgão administrativo federal fizesse uma vistoria para chegar à conclusão de produtividade ou improdutividade. Com o resultado, daria a sentença. Mas há uma legislação que não permite que se desaproprie área invadida, exatamente para evitar invasão e garantir direito de propriedade. Prefiro resolver de acordo com a lei.
ZH – Como o senhor avalia o Direito Alternativo?
Junqueira – Se não tenho como interpretar a lei usando esses artigos, vou batalhar para mudar a lei pelo poder competente, o Legislativo. O juiz se apropriar da função legislativa faz com que eu viva em uma confusão terrível e a repartição de poderes vai deixar de existir. Se Direito Alternativo é decidir contra a lei em nome da Justiça, sou contra.
ZH – O senhor acredita que essa é uma tendência?
Junqueira – O Direito Alternativo, não é de hoje, que é uma prática da Justiça gaúcha. Mas não vejo como uma tendência.
ZH – Qual seria a situação ideal?
Junqueira – A virtude está no meio. Gostaria que as nossas leis fossem feitas de tal forma que as dúvidas quase insolúveis da lei e do magistrado desaparecessem. E, para isso, preciso de bons legisladores. Mas legisladores no Congresso, que se interessassem pelo bem comum. É preciso encontrar uma forma de coadunar a Justiça com a lei. A segurança está na lei.
O discurso oficial e a questão agrária
JOÃO RICARDO DOS SANTOS COSTA - Vice-presidente da Ajuris - RS
A candência da polêmica e a perplexidade em torno da meritória decisão do juiz de Passo Fundo Luis Cbristiano Enger Aires, que indeferiu liminar de reintegração de posse da Fazenda Rio Bonito, em Pontão, expõe uma das causas da crise de efetividade que assombra as normas constitucionais: a linguagem oficial do Direito que valoriza o ter e esquece o ser.
A tutela radicalizada do patrimônio não é emanação exclusiva dos operadores do Direito, mas ocupa também os diversos formadores de opinião, e se revela por meio da disseminação massificada da cultura oficial, fictícia e produtora de um imaginário coletivo, capaz de estabelecer o ilusionismo de que a titularidade patrimonial é exercida por toda a população brasileira. A verdade forjada pelos denominados patriarcas do saber pontifica uma cegueira social e se ofusca com o mínimo facho de realidade.
Ao juiz não é permitido ocultar-se no labirinto dos dogmas jurídicos tradicionais
O discurso oficial deturpa e encarna um legalismo, centrado no paleolítico Código Civil, desconsiderando a supremacia dos princípios constitucionais, como se a Constituição servisse apenas para ilustrar oratórias de formatura. Não notaram os sábios do fetiche produzido que o sumo princípio da Constituição brasileira é o da dignidade humana e não o da propriedade. Esta só tem sentido se cumprir sua função social.
O consenso fictício, instituído no conformismo e na descrença, encobre as desigualdades materiais que amargam 54 milhões de pessoas: os que vivem abaixo da linha da pobreza.
A noção patrimomalista do Direito logrou superação. O próprio pensamento hegemônico não mais reprime a demanda social e tampouco é capaz de refrear os conflitos coletivos. A noção de personalidade jurídica ligada à aquisição de bens jaz no passado. O pacto constitucional colocou a pessoa no centro das cogitações jurídicas. É dizer: o homem vale pelo que ele é, não pelo que tem.
O juiz brasileiro é o juiz do Estado Democrático de Direito. A ele não é permitido ocultar-se no labirinto dos dogmas jurídicos tradicionais. A legitimidade de suas decisões é diretamente proporcional a sua capacidade de compreender a vontade de seu povo expressada no grande contrato social chamado Constituição Federal.
Contudo a decisão da Justiça de Pontão realizou a Constituição e gerou perplexidade aos habitantes da caverna platônica, esquecidos do instinto nostálgico da luz, porque fizeram mau juízo da venda que encobre os olhos da deusa Themis. (In: ZERO HORA de 24.10.2001).
